José Luis Gil Romero

La reclamación de todos los gastos derivados de la constitución de la garantía hipotecaria del préstamo está muy en boga actualmente, tras superar el eclipse protagonizado por la cuestión relativa a la nulidad de las comúnmente denominadas cláusulas suelo.

Como consecuencia de lo anterior, pasó casi de manera inadvertida una Sentencia de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 que resolvía, entre otras, la pretensión de nulidad de una cláusula en cuya virtud el prestatario devenía obligado a asumir todos estos, cuyo montante, dicho sea de paso, viene integrado principalmente por la cuantía correspondiente al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

El Alto Tribunal, en relación con este impuesto acaba de establecer que la entidad de crédito no puede quedar “al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

Sin embargo, esta interpretación puede ser discutible, pues omite la existencia del artículo 68 del reglamento del impuesto, precepto que expresamente señala como adquirente en la constitución de préstamos con garantías –ergo, como sujeto pasivo del impuesto- al prestatario.

A partir de esta premisa, se han observado dos líneas claramente opuestas en los pronunciamientos judiciales de las instancias inferiores:

1. Los que siguen el criterio contenido en la referida sentencia del Tribunal Supremo. Conviene señalar al respecto que la Sentencia trae causa del ejercicio de una acción colectiva y no al ejercicio individual, por lo que solo afecta a las partes implicadas y la nulidad que se predica se circunscribe únicamente a la cláusula objeto del pleito y no genéricamente a todas las cláusulas de similar naturaleza.

2. Los que, a consecuencia justamente de esto último, siguen de forma rigorista lo establecido en la Ley del impuesto y el Reglamento de desarrollo, entendiendo que es el prestatario quien está obligado al pago del impuesto. Cabe destacar que esta postura viene avalada tanto por la jurisprudencia de la Sala III, de lo Contencioso-Administrativo –Sala competente en lo que respecta a las cuestiones tributarias- que confirma la condición de sujeto pasivo del impuesto al prestatario, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional, que considera que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución no resultan vulnerados por el meritado precepto reglamentario.

Con todo lo anterior se pretende poner de relieve que la cuestión no es ni mucho menos pacífica, quedando un tanto sujeta al azar hasta que no recaigan más pronunciamientos y, sobre todo, hasta que el Tribunal Supremo no conozca del ejercicio de una acción individual que impugne una cláusula de este tipo.

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